虚拟货币三角诈骗构成要件 :"三角诈骗"的法理质疑与实践批判

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"三角诈骗" 理论是在刑事司法实践中一些疑难复杂的案件, 议论者已存有诈骗罪的先验结论 ,但运用传统的诈骗罪概念和构成要件无法直接认定的情况下出现的。 根据刑法的明文规定,本来通过严格的刑法解释,一种行为事实根据刑法预设的诈骗罪规定不能认定成立该犯罪 ,或者根据刑法的其他规定无法认定为犯罪, 那就应当明确地宣布该行为不成立诈骗罪或者不成立犯罪 。为此,笔者试图对"三角诈骗"既进行基础的理论把脉 ,又进行必要的实践考察 ,进而再进行严肃的法理质疑和必须的实践批判,以此消除这一伪命题对中国刑法理论的影响和对刑事司法实践的干扰。 有学者曾经说道:学者间就专业性的问题展开讨论,即使有不同观点引起的火花碰擦 ,依然是刑法理论一个新的增长点。〔1�〕这是学者箴言,笔者深以为然!

一 、"三角诈骗"问题的缘起

何谓"三角诈骗",按照已有的一些理论说法 ,是指行为人以非法占有为目的,通过虚构事实,隐

"三角诈骗"的法理质疑与实践批判

杨兴培*

内容摘要:"三角诈骗"是一个伪命题 。 正像要证明一个人的父亲是个女人一样 ,其命题是根本不可能成立的。如果说,"三角诈骗"的观点和理论给中国的刑法理论带来了某种虚假的繁荣景象也值得欣赏的话, 那么这种理论热闹之后能否得出理性的结论而又经得起证伪的质疑?这是中国刑法理论应该直面、必须思考的问题。如果说 ,"三角诈骗"给中国的刑法实践带来了快刀斩乱麻的"爽快"结果,那么这种没有坚实理论基础和理论自洽支撑的刑法结论,是否是中国刑法实践一种背离法律轨道的盲人骑瞎马现象?"三角诈骗"理论违背了最基本的刑事法律关系构造 ,违背了刑事司法实践应当遵守的"循名责实"、从形而上到形而下的操作原则 ,违背了刑法设定诈骗罪基本概念内在的规范要素和外在的认定要求 。 因此,从刑法基本理论的层面对其进行必要的质疑,从而在刑事司法实践的层面对其进行必要的批判 ,是我国刑法学的职责所在 。关键词:诈骗罪 三角诈骗 法律关系 法理质疑 实践批判中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1674-4039-(2019)04-0055-69

*华东政法大学法律学院教授,博士生导师。〔1〕雪千里:《关于犯罪客体的几个问题(续)》,《中国刑事法杂志》2006年第3期 ,第21页。

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瞒真相的方法,对他人(指受骗人)进行欺骗,使受骗人信以为真并基于错误的认识 ,对他人(指被害人)的财产进行错误的处分,致使被害人遭受财产损失的行为 。〔2�〕三角诈骗论起始于何时以及何处,已难备考 ,以往的中国刑法理论中也没有这个专有名词,而且世界各国的刑法中也没有"三角诈骗"的类型化明文规定。 但在我国早期大体比较多地出现在诉讼欺诈案件中。 这是因为诉讼欺诈主要出现在一些民事 、经济纠纷之中,行为人大多数又是为了实现非法占有的目的或者减少财产支出而实施的一种妨害司法秩序的行为 。 在虚假诉讼行为单独入罪之前 ,对此并不能进行独立的定罪量刑 ,理论上甚至在某些极端的司法判例中,往往以抢劫罪、敲诈勒索罪、伪造证据罪或者扰乱司法秩序罪来进行理论议论或者定罪量刑,但这一结论有着明显的不妥之处 ,故有的刑法理论和司法实践退而求其次,主张以行为人的目的内容为主要依据,以诈骗罪论处了事。

但这一观点与实践和传统法理上的诈骗罪基本概念同样发生明显的偏离和差异 , 特别是与诈骗罪的客观要件不甚吻合。 诈骗罪的主观要件在刑事立法或司法解释上被设定为以非法占有为目的骗取他人公私财物,其在客观要件上要求行为人虚构事实或者隐瞒真相,通过欺骗的方法 ,骗取较大数额的公私财物的行为 。 诈骗罪在客观上实际表现为一个特定的行为过程,有学者称之为诈骗罪的基本构造,有学者称之为诈骗罪的构成要件要素 ,但在具体表述上却一直存在着多种说法,主要有三要素 、四要素 、五要素之说。 三要素说认为:"诈骗罪客观方面具有三个要素就足矣,即欺诈行为;使被害人陷入错误;被害人遭受财产损失。 "〔3�〕例如大陆法系的德国刑法与瑞士刑法就明确规定了三个要素;四要素说认为:"诈骗犯罪的客观方面表现为行为人用欺骗的方法 ,使公私财物的所有人、占有人产生错误的认识 ,从而"自愿地"将自己所有、占有的财物交给犯罪分子或犯罪分子授意的第三人的行为 。 这一特征表明,诈骗犯罪的客观方面由如下要素构成:欺骗手段 、错误认识、交付财物,损失或取得财物。〔4�〕

五要素说认为:"诈骗罪的基本构造为: 行为人实施欺骗行为—被害人陷入或维持错误认识—被害人基于错误认识而交付(或处分)财产—行为人获得或使第三人获得财产—被害人遭受财产损害。 "〔5�〕

笔者认为 ,本着"总量不变、能量守恒"的基本原理,上述三要素说 、四要素说与五要素说三种学说观点从构成要件的基本内容来看并没有太大的本质性差异, 各种观点的表述只不过是大同小异 。我们认为在财产型犯罪中 ,如何认识和理解诈骗罪的客观行为表现,关键在于抓住诈骗罪客观行为的核心表现,即行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法 ,致使财物的所有人、持有人或者管理人信以为真,"自觉"作出处分财产的意思表示,"自愿"将"自己拥有、占有或控制"的财物交付给行为人 ,以致行为人骗取到被害人数额较大的公私财物的行为 。 以虚构事实隐瞒真相的欺骗手段,使被害人信以为真"自愿"地交出财物,是诈骗犯罪的本质特征 ,也是诈骗罪区别于盗窃 、抢夺、抢劫等其他财产性犯罪的主要标志。 行为人所实施的欺骗是诈骗罪的前提条件 ,没有这一行为,就无所谓诈骗罪的成立。而欺骗行为又是针对被害人实施才会有骗取被害人财物的实现可能性 。所以从这一意义上说,虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段并使被害人误以为真 、信以为真 ,"自愿"交付财物是诈骗罪客观要件的核心内容,它是欺骗行为能不能构成诈骗罪的主要标准。 本着这一基本理论和实践标准,可以肯定诉讼欺诈明显不符合诈骗罪的犯罪构成。 于是有人主张以行为人的目的内容为主要依据 ,按照刑法中"所思优于所为"的定性原则,还是要以诈骗罪论处,这样"三角诈骗"理论就应运而生了 。

二、诉讼欺诈构成诈骗罪的"败走麦城"

本来在罪刑法定原则的制约下 ,强调刑事违法性是行为入罪的必要门槛,不合刑法规定的行为

〔2〕张明楷:《"三角诈骗"的类型》,《法学评论》2017年第1期 ,第9页。〔3〕张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第627页。〔4〕王晨:《诈骗罪的定罪与量刑》 ,人民法院出版社1999年版 ,第28—32页 。〔5〕张明楷:《侵犯财产罪的疑难问题》,载游伟主编:《华东刑事司法评论》(第6卷),法律出版社2004年版 ,第100页。

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就不能认定为犯罪。 但是在中国,主张以社会危害性作为行为入罪的思维观念还是有一定的市场,这是中国刑事法治进程备受干扰、刑法不能取得足够权威而备显曲折的一个重要原因 ,于是将诉讼欺诈看成是"三角诈骗"的一种特殊形式,视为诈骗罪的另一种典型形式,〔6�〕就成了对诉讼欺诈进行"曲线定罪"最佳选择的一种方式 。 有了这种理论 ,诉讼欺诈也属于诈骗罪就变得顺理成章了。 将诉讼欺诈以诈骗罪论处的观点者还希冀通过借鉴德日的刑法理论,试图改造我国诈骗罪的传统理论。 有人认为"三角诈骗"是德国 、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念 。〔7�〕(严格地说,德日刑法理论中并没有"三角诈骗"的概念 ,只有某种似是而非的学术观点 。"三角诈骗"应当是中国本土刑法理论的产物)然而对此有学者分析到:"三角诈骗论"力求在理论基础与观念上与德日诉讼诈骗理论构造趋于一致。 然而诉讼欺诈毕竟发生在行为人 、法官和被害人三个行为主体之间,形成一种"三角形"的社会关系,与传统的被害人因受骗而处分自己财物和行为人发生直接关系的诈骗罪构成模式之间有着本质之别。 于是为了勾连传统的仅仅发生在行为人与被害人之间的诈骗罪与行为人、法官、被害人三者之间发生的诉讼欺诈之间的沟渠 ,使得有些学者想到了架起"三角诈骗"理论这一桥梁 。 但是所谓发端于德日刑法理论的"三角诈骗"论 ,将诈骗罪中的被害人与受骗人分离,认为在"诈骗罪中,受骗者和被害人不一致 ,但受骗人具有处分被害人财产的权能或地位时,是'三角诈骗'"。〔8�〕

可以说,将诉讼欺诈看成是"三角诈骗"予以定罪量刑是司法功利主义 、实用主义和机会主义的表现 ,对严肃的依法治国观念带来很大的冲击。 当然这种现象也是非诉讼欺诈独有的 。 以往"龚某某足球黑哨案"、〔9�〕"肖某某投寄虚假炭疽病菌案"、〔10�〕某些利用国家工作人员的影响力收受贿赂案当中都曾有过存在,也有过教训。 但随着后来刑法修改规定的陆续出台,这种现象也都烟消云散了。 本来通过刑法的严格解释发现事实与法律的匹配只能是无罪的时候 ,就应该见好就收 。

三 、"三角诈骗论"新的理论成长空间

纵观和检索最近一段时间来的刑法理论和司法实践,有关"三角诈骗"的理论与实践争论主要集中在这样一些典型的案例中。 例如:〔11�〕

案例一:2017年2月至3月间,被告人邹某某先后多次到福建省石狮市"沃尔玛"商场门口台湾脆皮玉米店、"世茂摩天城"商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场等处 ,将被害人郑某 、王某等人店里作为支付和收款手段的微信二维码偷偷调换为自己的微信二维码,骗取了来店进行消费的顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计6983.03元。公诉机关认为,被告人邹某某的行为已构成诈骗罪 ,提请依照《中华人民共和国刑法》第266条(诈骗罪)的规定判处 。 公诉机关在公诉词里进一步指出 ,这一诈骗属于"三角诈骗"。〔12�〕

案例二:某年4月,被告人仇某利用本人身份证办理了一张可以透支的银行贷记卡出借给被害人牟某使用,每月收取租金2000元。 同年6月下旬 ,牟某在银行ATM机上使用时因操作不慎遗忘密码导

〔6〕参见张明楷:《论"三角诈骗"》,《法学研究》2004年第2期,第99页 。〔7〕前引〔2〕 ,张明楷文,第9页 。〔8〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, StrafrechtBesonderer Teil/2,23. Auf.C.F. Müller 2000,S.251。〔9〕2000年至2001年 ,龚某某在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A、B组主裁判员职务期间,利用担任主裁判员的职务便

利,先后9次非法收受参赛方青岛颐中海牛、上海申花 、浙江绿城、大连实德、山东鲁能 、江苏舜天等足球俱乐部给予的财物 ,共计人民币37万元。 一审法院以受贿罪判处被告人龚某某有期徒刑十年 。 龚某某不服上诉后,北京市第一中级人民法院作出终审裁定,驳回龚某某的上诉 ,维持北京市宣武区人民法院的一审判决。

〔10〕2001年10月18日 ,上海市民肖某某将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件,分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。 2001年12月,上海市第二中级人民法院依据《刑法》第114条 ,判决肖某某犯有危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑4年 。

〔11〕尽管这些都是老案例。 但经典的案例永远不会过时。 同时问题的关键还在于我们是为了举案说理,不求猎奇 。〔12〕福建省石狮市人民检察院狮检公刑诉〔2017〕1099号起诉书 ,福建省石狮市人民法院刑事判决书〔2017〕闽0581刑初1070号。

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致该卡被吞没。 由于牟某不是贷记卡的合法所有人,无法凭自己的身份证材料取回贷记卡 。 为此,牟某及时将此情况通知了仇某 ,要其到银行领取该卡交还自己,并告知其卡内存有30万元资金千万不能动用。 仇某得知这一情况后,产生了侵吞卡内钱款的意图。 于是与人密谋后通过银行办理挂失 、补办了新卡 ,然后将卡内30万元取出后占为己有 。〔13�〕

案例三:A公司一直向B公司供货,双方认可和实际采取的通常做法是,由司机甲受A公司负责人乙的派遣将货物运送至B公司后 ,B公司的负责人丙将货款(现金)交给甲 ,甲再将货款交给A公司负责人乙 。甲因截留货款被乙开除,随后乙聘请丁为公司司机,乙派遣丁将货物运送至B公司 ,但叮嘱丁不要代收货款。甲原本也不让丙将货款交给丁,但忘了给丙打电话。丁将货物运送至B公司后便向丙谎称,甲让其代收货款 。 丙按照以往双方认可的交易习惯 ,将8万元货款交给了丁,丁据为己有并潜逃。 在本案中,丁对丙实施了欺骗行为 ,丙处分的是自己的财产,而且是按以往的交易习惯处分自己的财产,处分财产的目的旨在清偿自己的债务;丁得到的财产与丙处分的财产具有同一性。 但是 ,被害人A公司(或者乙)没有收到货款,遭受了财产损失,而且没有权利要求丙再次支付货款 。 概言之 ,丙因为受骗而处分自己财产的行为 ,使A公司(或乙)遭受了财产损失。 所以,有学者得出结论丁的行为成立"三角诈骗"。〔14�〕

为了证明"三角诈骗"的合理性,有学者进一步指出:诈骗本身可以包括两者间的诈骗与"三角诈骗" 。所谓两者间的诈骗 ,是指行为人直接欺骗被害人,使被害人基于认识错误处分自己的财产。在这种场合,受骗人与被害人是同一人。 所谓"三角诈骗" ,则是受骗人与被害人不是同一人的情形 。 通常所谓的"三角诈骗",是由受骗人处分被害人(第三者)的财产,受骗人本人没有财产损失 ,被害人则没有受骗。〔15�〕这样"三角诈骗"与两者间的诈骗成了一般诈骗下的并列诈骗形式。 但这种"三角诈骗"有无法律规定? 它又怎样上升到诈骗罪的层面,这些学者又不再进行论证了 。 这不像转化性的抢劫罪,通过法律的明文规定 ,依据转化犯的理论,将不是抢劫犯罪的行为转化拟制为抢劫罪 。 为了增强说服力,有学者还专门举了各种各样具体的案例加以佐证。 试再撷取几例 ,比如:

案例四:甲使用伪造的存单到丙银行柜台取款 ,银行职员乙误以为是真实存单,将10万元现金交付给甲。 可以肯定的是,甲的行为构成诈骗罪(即使反对"三角诈骗"概念的学者 ,也不会否认甲的行为构成诈骗罪) 。 稍微仔细分析就会发现,本案实际上是"三角诈骗",亦即 ,行为人是甲,受骗人与处分行为人是乙,被害人是丙银行。

案例五:A以非法占有为目的 ,通过使用虚假的经济合同,欺骗C银行主管贷款的行长B,骗取100万元贷款后潜逃。 没有疑问的是 ,A的行为构成贷款诈骗罪 。 受骗人与处分行为人是B,被害人是C银行。 有人据此得出结论,说在我国贷款诈骗罪显然都属于"三角诈骗"。〔16�〕

刑事司法实践总是在形而下的层面进行着 。 上述这些案例 ,其实从现象已经可以看出 ,这里仅仅表现了一种诈骗行为过程中存在着几个可以数数的环节。 如果说"三角诈骗"的理论完全是根据一个诈骗行为经过几个"中间商"为标准,那么一旦一个诈骗行为具有三个以上的环节,是否会出现四角诈骗、五角诈骗、曲折诈骗 、迂回诈骗的理论未尝不可、未可不知。 这样 ,"三角诈骗"的概念能否成立?"三角诈骗"的理论能否经得起理论的质疑? 上述这些有争议的案例在司法实践中应当怎样破解? 在我们看来不但大有问题,而且问题的混乱提醒我们必须回到刑法的基本原理上来 。

四、"三角诈骗"现象的本质提炼和所涉的法律关系

"三角诈骗"之所以被人作为一种新型的犯罪现象加以认定,就在于它是一种客观现象 ,对于这

〔13〕参见上海市黄浦区人民法院2010黄刑初字第172号刑事判决书。〔14〕前引〔2〕,张明楷文,第25页。 为了叙述 、阅读的方便 ,本文将原文的甲乙丙丁的位置调换了一下 。〔15〕前引〔2〕,张明楷文,第9页 。〔16〕案例四、案例五均见之于前引〔2〕 ,张明楷文,第9页。

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种客观现象,如何引用现代法律理论 ,通过法律关系的提炼 ,引入特定的法律领域进行评价和认定,是我们法律学者一项重要的理论任务。

不错,所谓一些"三角诈骗"的案例描述了一种客观事实 ,而且也是一种常见的社会生活现象 。 然而正像大自然存在着大量的三角现象一样,比如三角形的物体存在,三角结构的建筑大厦 ,甚至是都江堰防洪的支架也是三角形结构,在人类的社会生活中,同样也会存在着大量的三角型现象 ,比如说经济活动中的三角债,人们感情生活中三角恋爱,古代历史上的三国演义。 甚至现代法庭的座位也是一种三角形的结构设计。 以至于在司法实践中 ,存在着一些"三角现象"并不稀奇,比如借助于第三者的力量"借刀杀人"(当然借刀杀人,第三者已知者就是共犯 ,无知者就是无罪) 。 又比如在绑架勒索犯罪中 ,好像也存在着三角关系的现象,犯罪分子往往通过绑架被害人,再通过被害人向其亲属索要钱财的(但这里的被害人和其亲属是利益的共同体 ,他们是作为同一个绑架勒索犯罪行为的被害人)。即使医院发生的医疗事故,也往往会存在患者与医院、医院与造成事故的医生之间的三角关系。 还有比如上文提到的诸多具有三角社会关系的疑难复杂案例,多多是也 。

"三角诈骗"无非就是向人们展现了这样一种显见的社会复杂现象:一种非法占有的行为是在三角形或者多角形的社会关系状态中进行并完成的。

但是 ,人是社会关系的总和。 当某一种社会关系一旦被某种法律规定并加以调整时,这种社会关系表就成了某种特定的法律关系,而法律关系仅仅是而且也只能是两者(有时一方存在着多人的现象)之间的相互关系 。 在法治社会中 ,几乎每一种法律规范都无不规定和调整着某一个方面或某一个层面的社会关系。 我们在分析研究各种疑难复杂的刑事案例过程中,寻找出这些疑难案例中存在的犯罪行为人与被犯罪行为侵害的被害人之间的法律关系是一个十分重要 、十分必要的问题,而且可能是解决问题的首要切入点。 这是因为任何法律就是为了规定和调整人们之间的法律关系而设计制定的 , 司法实践就是为了确认和处置法律关系中的各种纷争而展开活动的 。 社会是由人组成的,而人,从来到世界的第一刻起就存在于一定的社会关系中 。 可以说 ,今天人们的社会存在和谐也好 ,冲突也好,无不都是在各种法律关系中生存、生活甚至死亡。 所以马克思在1845年写就的《关于费尔巴哈的提纲》的第6章中曾说过:"费尔巴哈把宗教的本质归结为人的本质。 但是,人的本质并不是单个人所固有的抽象物 。 在其现实性上 ,它是一切社会关系的总和。 "〔17�〕马克思这个关于人的本质的经典论断有其独到之性,笔者深以为然。 行为人通过什么样的行为与什么人结成什么样的法律关系,当然是我们考察和认定"三角诈骗"的一个重要条件 。

在人们的社会生活中 ,法律总是会基于一定的客观现象进行制定而作出规定的。 法律的制定目的就在于调整和规范一定范围的社会关系。 因此,法与法之间的区别就在于调整和规范的社会关系的性质与范围的不同 。 法律事实是产生法律关系的前提和基础,但法律事实并不能自动产生法律关系 ,法律也不能调整和改变法律事实,法律调整的是一定的社会关系。 一定的法律只是为了规范和调整一定的社会关系才有制定的冲动和规范的必要。"三角诈骗"是一种社会现象,是一种客观事实 ,但客观事实现象并不等于本质 。 这是因为在法律之中,现象一旦等于本质,那就连故意杀人犯罪就不复存在了 ,有的只是枪击、棒打 ,有的只是绳勒 、投毒。 但是在刑法中,枪击、棒打、绳勒 、投毒,这些现象都只是杀人行为非法剥夺他人生命本质的现象表现。 因此诈骗犯罪的本质在于违反法律规定骗取了他人的财物 ,即让被害人信以为真自愿交付财物 。"三角诈骗"是一种客观事实,但法律规定并调整的是法律关系,是谁实施了诈骗行为? 是谁上当受骗交付了财物受到了损害? 是谁与谁发生了社会关系 ,进而上升为一定的法律关系,再进而上升到刑事法律关系? 人在其现实性上是一切社会关系的总和,这意味着人在社会生活中 ,同一个行为事实可以形成多重社会关系,现实生活中人们之间存在着多重的社会关系,但社会关系一旦上升到法律关系 ,天下的法律关系永远只是社会成员双方之间的法律关系,天下还没有三者之间的三角法律关系 。 人们之间的多重法律关系是被看作一个个的法律

〔17〕《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1995年版 ,第135页。 .

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关系而进入法律的评价领域的 ,多重法律关系的纠纷可以合并审理和被合并处理。 如果说社会生活中真有三角法律关系,那在司法实践中也是作为两个法律关系进入法律评价领域 。 因此即使在现代法庭的设计结构上,永远只有原告和被告 、控诉人和被告人的位置设定 ,即使有相关利益的第三人,也只能作为其中的一方为同一种利益共同体而在法庭上就坐而出现的。 审判机关或者法官是作为一种超然的力量居中于一定的法律关系之上的,不能介入法律关系的纷争之中。 进而任何刑事法律关系都是加害人与被害人两者之间的法律关系 , 审判机关只是刑事法律关系之外的一种超然力量,居中审判,与纷争双方保持一种等距离关系 ,以显示自己的公正性 。

根据法学基础理论的一般概念, 法律关系是指法律在调整人们行为的过程中所形成的双方之间的特定权利和义务的关系。 或者说,法律关系是指被法律规范所规定和调整的权利与义务关系。 在法治社会中 ,几乎每一种法律规范都规定并调整着某一方面特定的法律关系,比如民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系 、婚姻法律关系、债的法律关系、买卖法律关系 、合同法律关系等 。 然而在中国,刑事法律关系的概念在中国变得十分吊诡 ,这是因为我们至今还没有建立起完整详细的刑事法律关系的概念和理论来。 在中国古代 ,由于国家对于一般的刑事案件实行不干涉主义的刑事政策,刑事法律关系只是一种原告与被告双方当事人之间的相互关系,被害人不告 ,则"国家"不理,正所谓:两造具备,升堂问案 ,师听五辞,定谳下判,就是对当时刑事法律关系的真实写照。〔18�〕随着国家的强大、社会公共机构的完善、国家干预主义理论的兴盛 ,国家的触角不断伸向社会的各个领域和各个层面,当今世界绝大多数的国家对于刑事犯罪都实行国家公诉制度, 即由国家的某一公共机构担当起国家分配的这一特定公共职能 。 从此 ,犯罪不是社会成员双方之间的私事,而是"孤立的个人反对统治关系的斗争"。〔19�〕所以,当社会现实生活中发生的客观"三角诈骗"现象 ,一旦上升到法律关系的层面 ,上升到刑事法律关系的层面,即谁与谁结成了刑事法律关系? 谁是这一犯罪的被害人? 将有谁来对犯罪的控诉权 、对犯罪加害人的追诉权和追偿权转交给社会的公共机构? 才能使这一类案件得到法律上的认定处理和法理上的有力支撑。 细细想来,中国社会几百年甚至几千年来形成的路径依赖并不可能一下子发生变轨 ,几十年来所欠下的陈债也不是一下子能够偿还清零的 。 但是至今还未建立起平等的刑事法律关系新概念对我们很多的刑法理论和司法实践的发展依然是一个严重的制约, 不过这并不等于在各种疑难复杂的刑事案例中没有刑事法律关系,以致我们不需要在刑法领域里寻找这些刑事法律关系 。一定的社会关系只有上升到法律关系才能进入法律评价的领域。 而一定的法律关系只有上升到刑事法律关系才能进入刑法的评价领域。 因此在各种疑难复杂的刑事案例中 ,谁是犯罪行为人? 谁是犯罪受害人? 谁与谁发生了刑事法律关系? 是什么样的犯罪行为使得在他们之间结成刑事法律关系,是怎样发生刑事法律关系的?我们需要依照什么样的路径依赖来解决这一刑事法律关系?这些问题都需要刑事司法实践加以回答 。 尽管在中国,这依然是一个待解的理论难题与实践问题。

但这并不影响我们从理论上根据法律关系的一般概念确定一个刑事法律关系的概念 , 即刑事法律关系是由国家刑事法律规定并加以调整的犯罪行为人与犯罪被害人(公诉犯罪,犯罪被害人必须将对犯罪的控告权和追诉权让渡给国家公诉机关) 因涉嫌违法犯罪事实为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种相互间的社会关系。 刑事法律关系是由一般法律关系转化而来, 面对复杂疑难的刑事案件 ,我们首先要厘清谁与谁结成最原始的民事法律关系,比如侵权法律关系、借贷法律关系、合同法律关系,进而分析中间具有的违反刑事法律规范 ,将原先的民事侵权法律关系上升到刑事法律关系 。 在分析研究所谓的"三角诈骗"案例时 ,我们还得先分析研究,这种案例中原始的法律关系是怎样的? 这是因为法律规定并调整的法律关系,法律评价的是犯罪事实 ,但需要解决的是法律关系的纷争,刑事法律关系也不例外。 是谁实施了犯罪行为,是谁受到了犯罪的侵害 ,由谁来承担刑事法律责任?

法律关系 、刑事法律关系的理论为我们分析、研究和解决"三角诈骗案例"提供了一条通向"彼

〔18〕《尚书·吕刑》。〔19〕《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社2002年版,第379页 。

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岸"的依赖路径。

五、"三角诈骗"的法律关系梳理

"三角诈骗论"的要害就是不懂诈骗犯罪事实中的法律关系 、更不懂刑事法律关系 ,只是在先验的要认定为诈骗罪的观念指导下,来寻找自圆其说但又不能圆说的理论。 因此,我们只要在具有三角关系的事实现象中寻找和整理出相应的法律关系 , 即谁与谁的社会关系能上升为一定的法律关系,进而又上升到刑事法律关系,就可以此为一个有效的切入点进行法律技术的运用了 。 于是我们就可以对上述提到的案例进行一一的分析研究:

以案例一为例:1.谁与谁进行买卖交易的法律关系? 怎样交易的?任何买卖法律关系 ,都表现以物易物 ,或者以钱易物。 以钱易物,则表现为一方交货,一方付钱。

在二维码案例中 ,客户的付钱和商家的收钱通过二维码这一现代第三方支付手段来完成实现 。 但我们同样可以把它还原为原始的一方交钱 、一方交货的过程 。 这里可以肯定客户是与商家发生买卖交易的法律关系。客户拿货不付钱,商家找客户要钱;客户付钱而拿不到货,客户找商家论理。这里的事实是清楚的 ,同样其中的法律关系也是清楚的 。 即使私下解决不成闹到法庭上,不过就是为了解决这一法律关系的纠纷而已。 当我们通过法律关系进一步进行分析认定的时候,就会想到在这类案件之中 ,谁是被害人? 还会是客户吗? 他支付了钱款,也拿到了商品。 买卖交易过程完成了,买卖关系也结束了 ,他也离开了,商家也不会再向他要钱了 。 可以说商家与客户没有发生纠纷,也不再存在相互关系了。

2.买卖交易成立 ,客户支付的钱款给谁的? 钱在哪儿? 是在谁的占有状态中? 怎样占有的?在上述的买卖交易过程中 ,因为不是通过传统的现金交易、钱货两讫的方式进行的,而是通过第

三方支付的方式,这一属于间接支付的方式 ,中间存在着一定的时间缓冲和空间过渡,以至于存在着发生二维码被人偷换的可能性,会发生钱款不能直接到达商家手中的可能性。 对于客户来说 ,货拿到了,钱也支付了,而且是在商家指定空间内的二维码上支付的 。 但对于商家来说 ,货发出去了,钱却没有拿到手。但这是结果,而不是过程。根据"两高"关于受贿罪司法解释中规定的能够直接转化为货币的财产性利益直接作为货币认定的原理 ,二维码给付的债权就等于支付了货币 。 货币从客户的二维码中支付出去了,进入商家指定的二维码账号中,商家是认可的 ,从法律层面上说商家已经收到了钱款 ,所以商家才允许客户拿了货物离开现场。 问题是钱在哪儿? 钱到哪儿去了? 当客户支付时,钱款就从客户的二维码中"飞"出来了,慢慢向着商家的二维码"飞"去 ,商家的二维码就贴放在自己的商场空间,属于商家的财产控制领域。 一旦"飞"出的钱款到达商家的财产控制领域,就意味着钱款处在商家的占有之下 。 也正是在这一意义上 ,从民法的角度可以认定客户与商家完成买卖交易过程,客户一旦离去,不管商家以后再发生什么 ,与客户不发生任何联系了 。

3.小偷的行为怎样实施的?当然我们事后已经知道,商家实际上没有拿到钱款。 因为这中间发生了小偷的二维码的掉包行

为。由于小偷不是从客户的二维码中直接获得钱款的,所以小偷与客户不发生关系 。小偷是乘人不注意不知晓的情况下 ,偷偷将商家的二维码更换为自己的二维码。 如何看待这一小偷的行为至关重要。举一反三是一个很好的破解方法,我们可以将小偷偷换二维码的行为看成是一个偷偷潜伏在商家家里的行为, 也可以看成将商家的二维码的钱包挖破了一个洞以后在下面盛放一个钱袋或者一只盆桶 ,当客户的钱穿过了商家的二维码以后就掉进了小偷的二维码钱袋或者钱盆里 。 而这一切商家全然不知。 当我们还原了这一过程 ,小偷的行为是什么应该是一清二楚的了。

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4.谁是被害人?在这一过程中,客户以钱易物,付钱取货 ,是一个完整和完美的行为过程,没有任何值得挑剔的

地方 。 客户支付的钱款对价得到了相应的货物补偿,客户没有损失只有满足 ,当然谈不上是受害人,只有商家交付了货物却没有拿到实际的钱款,所以商家有权追问客户:你钱付了没有?答曰:付了!在哪里? 在你店里的二维码里! 商家再问自家的二维码:钱呢? 自家的二维码回答:我在家里被人偷偷换掉了。 商家的二维码在自己的财产控制领域被人偷换掉 ,既意味着商家自己看管不严,护家出错,这意味着商家才是受害人 ,商家有权提出控告:谁偷换了我的二维码,我就问谁要钱去。

5.小偷与谁形成了刑事法律关系?在本案中,小偷作为犯罪行为人成为法律关系的一方当事人是没有任何疑问的 ,问题是另一方当

事人是谁? 是谁与小偷之间形成刑事法律关系?"三角诈骗"论者认为 ,是小偷与客户形成一种相互关系,客户与商家又形成了另一种相互关系,商家再与小偷形成了一种相互关系 。我们实在不理解也看不出为什么一定要把那个已经没有任何关系的客户拉到这一法律关系中来?我们为什么不能直接确定小偷是和商家发生法律关系 ,以致形成刑事法律关系?只是由于现代刑事诉讼制度的确立,使得商家没有权利直接将小偷拉到法庭上进行刑事诉讼,商家只好将刑事控告权让渡给国家的社会公共机构———检察机关 ,但其中的法律关系本质没有变,这里没有客户的任何什么事。 所以,客户不是小偷行为的被害人 ,商家被客户拿走了货物,虽然获得相应的对价,但却没有拿到真正的钱款。钱被谁拿走了 ,被小偷偷偷地拿走的,可以说,商家是小偷行为的被害人 。小偷与商家形成了由民事侵权法律关系转化成的刑事法律关系 。 如果说小偷欺骗了客户 ,与客户也能结成刑事法律关系 ,那么,客户就可控告小偷了,要求追究侵权责任和刑事责任。 客户不会是这样吃饱了饭没事干 ,瞎找事;即使有这样的官司,打到哪里都不被接受,都是必败无疑的。"这一角"在法律上没有什么用 ,产生不了什么法律意义的 。

6.在本案中谁有权获得返还赃物?谁有权获得赔偿? 谁有权可以进行刑事和解?谁有权不服判决进行上诉或申请抗诉?

当社会的公共机构———检察机关将小偷诉至法庭进行刑事审判的过程中,只有商家有权获得小偷的赃款返还,有权获得赔偿 ,有权进行刑事和解,当商家觉得判决不甚准确恰当,有权对民事部分提起上诉和对刑事结果申请抗诉。 在这里有没有客户都不会对本案的认定和处理发生任何影响作用。 至于说到:客户在获得了对价商品后应该支付商店钱款 ,但被冒用的二维码欺骗,陷入错误认识,处分了本应支付给店主的财物 ,处于可以处分财产地位的人 。 因此 ,本案的被骗人是客户,被害人是商家,属"三角诈骗" ,定诈骗更妥当。〔20�〕但问题的要害是:客户知道他在向小偷的二维码发送钱款吗?没有这一点,又怎么能成立诈骗犯罪? 这里哪有什么三角关系?

在上述案例二当中,我们同样认为事先分析、研究和理顺案件事实中存在的各种基本法律关系 ,对于认定 、处理这一类案件具有奠基性的作用与意义。

1.银行卡所有人与银行之间的法律关系根据《银行卡管理办法》的规定,银行卡发放与持有是建立在发卡银行与申领人(即持卡人)之间

的合同基础之上 。 公民在办理上述银行卡时,必须出具自己合法的身份证明材料 ,经银行审核无误后方能办理领取使用,银行卡通常仅限于持卡人本人使用,外借给他人使用是属于违反合同的行为。 银行卡内的钱款从银行法的规定来看 ,完全可以推定为银行卡持卡人所有。 行为人只要持有银行卡,并且输入正确的密码,则银行就认为进行交易的就是持卡人本人(委托代理的除外) ,至于卡内的钱款来源对于银行来说 ,既没有必要过问,也属于另一个法律关系的问题 。

2.非法或不合法使用人与银行卡所有人之间的法律关系根据《银行卡管理办法》的规定,银行卡实行实名制登记制度既是一种信用合同关系 ,又是一种

行政管理关系,所以银行卡通常仅限于持卡人本人使用,私自借用他人的银行卡进行使用或者银行〔20〕前引〔2〕 ,张明楷文,第24页。

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卡所有人私自将银行卡出借给他人使用既是一种违反合同的行为,又是一种在法律上得不到支持转而属于违法的行为 ,在法律上不能产生应有的法律效力,不受法律保护(委托代理行为、包括夫妻、父母子女之间的委托行为符合民法规定另当别论)。 由此可以得出结论,出借银行卡和出借身份证明办理银行卡都是不合法的行为 ,不合法的行为在法律上不能产生相应的法律后果,不具有正面的法律意义,租借人和出借人之间的法律关系不受法律的保护 。

3.非法或不合法使用人与银行之间的法律关系现实生活中 ,对银行卡没有使用权的租借人为什么能够通过银行办理存取款业务呢? 原因在于

ATM机的工作机制和银行的存取款制度 。 ATM机是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式 ,它表明并意味着通过ATM进行交易的行为一经结束,就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。 并且由于银行ATM机具有机器属性,其认证客户的模式并不同于银行柜员通过肉眼识别和身份证比对来认证银行客户 ,而是通过核对客户所插入的银行卡与其输入的密码是否匹配,来判断该客户是否为该银行卡的所有人或者有权代理人。 一旦客户通过了ATM机的身份认证,拟人化的ATM机就认为其享有交易权限 ,并开始代表银行与其进行相关存取款活动 。 所以虽然租借人不享有使用权限, 但租借人全部交易行为如符合ATM机办理银行卡存取款业务形式上的要求,银行就有理由认为是合法持卡人本人或者其代理人的行为 ,并且事实上银行也无法从租借人的上述操作中识别出其不享有合法权限。

4.财产所有权与财物占有状态之间的关系财产所有权是一种法律上的权能,它涉及占有 、使用、收益、处分四项基本内容,但财产所有权可

以与其基本内容在时间与空间上存在差异和可以进行分离。 犯罪行为人即使在主观上具有非法占有的非分之想 ,并在客观上以实现了对他人财物的实际占有,但在法律上仍无法获得合法的所有权确认 。 所以我们在评价行为人的行为是否构成财产性犯罪时,往往是从财物的占有状态中分析违法的行为表现 ,关键的一点即:行为人在客观上是否具有非法占有 、转移了他人财物的行为(侵占类的犯罪除外) ,而"非法占有的主观目的"也是通过行为人客观的非法占有他人财物的行为加以表现并获得印证的。 由于法律上的权属是不会因违法犯罪行为而发生变更、转移的,所以财物的实际占有状态如何是我们评价行为是否能够构成财产性犯罪的主要事实依据。

5.银行卡的钱款的所有权与实际占有状态的归属问题与相互关系由于相关法律法规的明确规定,在实名制名义下银行卡的存款归属在法律层面上基本上没有大

的疑异 ,直接为合法持有人所有 。 但仔细分析,当储户将钱款存入银行或者银行卡内,实际上就已经将钱借给了银行 ,双方建立起了一个债权债务关系。 银行卡内的存款实际上为银行所占有,银行卡仅仅是一种债权凭证,即储户(即合法持卡人或合法持单人)对于银行拥有债权(也即所有权) ,按约定可以要求返还钱款。 但合法持卡人或合法持单人因储放存款对于银行拥有债权,并不否认其背后存在其他的债权债务关系 。 比如合法持卡人向他人借款后存入银行卡的。 所以这里的钱款所有权与钱款的占有状态是两回事,可以彼此分离。 储户将钱款存入银行等金融机构后 ,就已经失去了对金钱的物理控制,金钱处于银行的物理支配下;根据存款合同,在存款名义人向银行请求支付其小于或等于存款额度的现金时 ,银行有义务向存款名义人进行支付 。

基本法律关系的厘清理顺 ,我们就可以轻轻松松地在法律关系基础上对本案加以评价和认定了 。1.谁与银行发生法律关系?通过案例事实,我们可以看到牟某在使用筹谋的银行卡并将钱款存入银行卡内。 这是事实,但客

观事实并不能自然地可以进入法律的评价范围。 即使一定的客观事实进入并接受一定的法律规范评价时 ,必须要形成一定的法律关系 。 从法律的规范评价来看,银行是通过一定的身份证明审查才与合法持有人发生相互关系的。 对于银行来说,他们只认识银行卡上载明的合法持有人 ,并与他发生一定的法律关系。 具体到本案中,银行只认识仇某人,世界上有无牟某人? 是什么人? 做了什么事? 对银

"三角诈骗"的法理质疑与实践批判

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行来说 ,一概可以不闻不问,跟银行没有任何关系 。从最基本的事实上说,毫无疑问银行卡内的钱款本来为牟某所有 ,这是他们的劳动所得和本来

所有的,这也是最原始的所有,是为法律所确认的 ,不通过合法的手续和程序 ,这一所有权不会发生变更和转移。 但是由于国家的法律明文规定,银行只能与在银行卡上载明的合法持有人发生债权债务关系。牟某虽然在客观上持有、使用该银行卡,但却不是法律意义上的合法持卡人 。同时 ,从银行卡申领合同的角度上来认定,牟某与发卡银行之间也并不存在任何法律关系。 在本案中,虽然仇某信用卡出租给被害人牟某使用 ,这是客观的事实,却不是被法律认可的法律关系。 牟某办理存取款业务在法律上的有效,被认定为是牟某作为仇某的代理人向银行存取钱款 ,是银行与仇某之间建立了债权债务关系 。 牟某依然不能和银行产生相应的债权债务关系。

这样在法律关系的问题上,银行只认得仇某 、只知道跟仇某发生法律关系,在他"不慎丢失"银行卡后 ,就会根据有关规定启动挂失、补办银行卡等程序。 对于银行来说,他们没有审核牟某真实身份证明材料的必要,也无必要询问银行卡内钱款的真实来源 。 根据《合同法》第49条规定"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 ,相对人有理由相信行为人有代理权的 ,该代理行为有效" 。 牟某表见代理行为使得仇某在没有支付相应对价的情况下,便取得了对于银行的债权,这就涉及在其背后又有另一个法律关系的问题。在符合法律规定的要求或者ATM机上设定的程序要求后 ,依据双方在建立债权债务关系时约定,银行当然有义务支付钱款。在这里银行既没有上当受骗而发生财产损失的情形,也没有发生在不知情的情况下自己占有 、控制的财物出现被他人非法转移的情形 。所以对于银行来说 ,仇某的取款行为完全是一种合法的行为,仇某与银行间的取款行为是一种合法的法律关系,是有法律保护的法律关系 ,仇某与银行之间也没有什么触犯法律的行为表现。银行负有仇某需要结算时无条件的给付义务。而对于仇某来说,由于其银行账户中的钱款在原始来源上本属于牟某,所以其占有属于"不当得利" ,仇某负有返还义务 。 如果拒不返还,就属于非法占有。 所以这里不存在所谓的三角法律关系,只有两个法律关系 ,这是一个桥归桥 、路归路的问题 ,与"三角诈骗"无关。

在第三个案例中,A公司与B公司属于买卖双方,形成了买卖法律关系 ,甲、乙、丁同属于A公司的工作人员,丙属于B公司的工作人员,乙 、丙属于公司的管理人员 ,其行为代表了单位的意志和利益,在本案中,乙丙的行为就等于单位的职务行为 ,在法律的评价上没有独立性 。 AB公司交易成立后,B公司交付的货款在有约定的情况下,交付A公司的甲或者丁 ,就意味着交易完成也是完美的。在原有的合同没有发生变化之前,或者B公司没有接到新的意思变更之前,丙将货款交付给甲或者丁 ,在法律上具有同等的法律效力。 在本案中 ,A公司与B公司进行买卖活动,具有买卖法律关系 。 所以在本案中,甲乙丁与B公司的法律关系不是刑法应当讨论的问题 ,因为在这里,一方交货,一方交钱 ,没有什么问题。问题是,乙聘请丁为公司司机,乙派遣丁将货物运送至B公司 ,但叮嘱丁不要代收货款。 但乙没有将这一重要的信息告知丙,使得丙有理由、有根据视丁为甲的承继人,依然代表着A公司进行甲的业务 。 而丁拿到了货款 ,却没有上交公司而是占为己有了,这与B公司没有什么关系 。 所以这里就只有丁与所在公司的关系问题。

基于这样简单的道理,使得我们已经没有必要再细细分析研究案例四和案例五了 ,因为在这其中的道理如出一辙。 案例四中甲的行为当然构成诈骗罪(说即使反对"三角诈骗"概念的学者 ,也不会否认甲的行为构成诈骗罪 。 本案本来就是诈骗犯罪。 但"三角诈骗"体现在什么地方? 难道银行职员乙是独立的"一角"吗?他与谁发生法律关系?这里乙的行为只是一个职务行为,难道我们都看不出来吗? 乙跟银行能分隔开来吗? 这里只有一个甲的诈骗行为与银行之间的刑事法律关系。 至于单位与员工之间因员工的玩忽职守追究起行政责任,或者因员工的玩忽职守 ,导致单位的利益受到损害,单位进行控告,将追究刑事责任的权利转移让渡给国家公权机关 ,则是又一个法律关系,这与甲和银行之间形成的刑事法律关系无涉,是两个法律关系的问题 。 可以概括而言案例五的道理也当如此。 A诈骗的是银行的钱款 ,银行是A诈骗行为的被害单位。 而B与银行之间不可分割,B的行为就是银行的行为? 同样这里不存在三角关系 。

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六、"三角诈骗"有违刑事司法实践的路径依赖

任何一种司法活动,总有其应有的依赖路径 ,其逻辑起点是什么? 是规范先行 、价值随后,还是价值先行、规范随后? 是循名责实还是指事定名? 是形而上走到形而下,还是具体问题具体解决? 面对"三角诈骗"的理论创新 ,面对司法实践的实用主义、功利主义和机会主义的盛行 ,面对社会生活的纷繁复杂,作为刑事司法实践,还能否坚持罪刑法定原则制约下具体的基本概念? 还能否坚持从形而上到形而下的路径依赖? 能否坚持"循名责实" 、从规则到事实的操作技术要求 ,既是对当下刑事司法实践的一个检验,也是一个考验。

"循名责实"〔21�〕是中国文化史上极为重要的哲学思想,也是以商鞅、韩非为代表的重要的法家思想。 以商鞅、韩非为代表的法家流派 ,在为中央集权 、宗法专制服务的过程中,其立法思想无疑是以帝王为圣人、以百姓为刍狗,所以强化严刑峻法、巩固中央集权 ,在法治与民主的进程中不值得推崇 。 但其在司法上则强调法律如山,执法划一,法不挠绳 ,王子犯法也当与庶民同罪,则同现代司法观念有暗通之处,正所谓"循名实而定是非"。〔22�〕即使借鉴德日形而上到形而下的逻辑思辨 ,也能观察到"三角诈骗"的理论观点并不是站在刑事立法的层面提出的 ,而是站在刑事司法的层面提出并切实为刑事司法实践服务的。 所以我们更有必要进行思考,如果是站在刑事立法层面来说,那么根据"指事定名"的哲学思维和立法观念 ,提出"三角诈骗"未尝不可,刑法理论研究应当秉承"无中生有 、不断创新"的思维,可以信守"创造比守望更重要"的立法原则 。 但如果说是站在刑事司法的层面 ,那么就应当坚守罪刑法定的原则 、根据"循名责实"的哲学思维和司法观念,就应当信赖"守望比创造更重要"的司法原则,刑事司法理论的研究不能瞎开"无轨电车" 。

既然"三角诈骗"的理论观点是站在刑事司法的层面而提出的 ,也是在刑事司法的层面被运用的,实际上直接服务于刑事司法实践的,那么刑事司法实践的逻辑起点就在于以事实为根据 ,以法律为准绳。也许法律本为人心所设,也为人心所解,更为人所执行。在这里法律本为人心所设已无讨论的空间 ,但法律也为人心所解却大有讲究 ,但是对于刑法规定的具体犯罪理解,作为刑事司法实践必须遵守的原则是,法律有明文规定依照法律 ,法律没有明文规定的依照司法解释,没有司法解释的依照学理解释 。再复杂多样的犯罪案件只有通过人为的抽象归纳和整理,寻找出它们之间内在的共性 ,才具有类的价值体现。刑法对某一罪名的规定,就是对某一类的客观事实的类的规定形式,不符合这一类的规定形式的事实 ,就不能为这一规定形式所接受。 这里有一个"形而上为道,形而下为器"〔23�〕的相互关系存在 。

七、犯罪概念的形而上对案件事实形而下的制约作用

刑法上一个犯罪的概念就是一种犯罪的定型,比如一个故意杀人罪 ,就意味着凡是非法剥夺他人生命的行为都是属于故意杀人犯罪,至于是枪击、棒打 、绳勒还是投毒,都是杀人犯罪的具体表现 ,是杀人行为的子行为。"三角诈骗"论者说"三角诈骗"与两人间的诈骗是一种并列的相互关系 ,〔24�〕如果说《刑法》第266条的诈骗罪犹如《刑法》第232条的故意杀人罪,本身就是一种类型化的规定形式,那么就像枪击还是棒打 ,对于成立故意杀人罪没有什么影响一样,我们没有必要强调是两人间的诈骗还是

〔21〕《韩非子·定法》:"术者,因任而授官 ,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也 ,此人主之所执也。 "〔22〕《韩非子·奸劫弑臣》 。〔23〕《晋书·刑法志》。 之所以想强调形上与形下的关系,借用德国卢森堡的一句话:"鹰有时飞得比鸡还低,但鸡永远飞不到鹰那

么高。 "以此说明形上的重要性 。〔24〕前引〔2〕 ,张明楷文,第9页。

"三角诈骗"的法理质疑与实践批判

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三人间的诈骗,反正都是《刑法》第266条的诈骗犯罪 ,这样对"三角诈骗"的研究就没任何意义了 ,只要分析到行为人是否通过诈骗的方式,从被害人那里骗得公私财物就行了。 如果说"三角诈骗"与两人间的诈骗是一种并列的犯罪形式,是一个独立的犯罪行为 ,那么"三角诈骗"与两人间的诈骗犯罪就是一种法条竞合的关系,按照法条竞合的基本理论,必须适用特殊法条优于普通法条的原理来进行定罪处刑 。 但是法条竞合是以有法条明文规定为前提的 。"三角诈骗"理论能找到这一法条规定吗?

其实 ,当我们在司法实践层面运用刑法规定进行定罪量刑时,法条就是我们的"天条",我们必须时时从刑法的规定当中获得依据。 通过刑法理论的不断演绎和归纳提炼 ,通过刑事司法实践的不断强化,诈骗罪的概念基本上已经凝固了。 我们是进行"按图索骥"也好还是"来料加工"也好,都是标准已定 ,成竹在胸,规范先行的 。 可以肯定,社会生活中肯定时时刻刻还会出现各种新现象 ,新问题 ,所以法律要不断地进行废、立、改的演化进程。 但是在新的法律颁布施行之前,理论的修养不等于法律的定型。 看得出来,现行的"三角诈骗"理论是在不改变现有法律的情况下对法律进行新的解读 ,但它的理论意义在什么地方,连"三角诈骗"理论者自己都说不清楚 。 以其昏昏,使人昭昭 ,何以使天下膺服呢?其实从形而下的层面来给一种现象或一种事物下定义,在立法层面并非不可以,科学研究就可以时时打破旧有的框框。但在司法层面不可以 ,在旧有的法律规定失效之前,它依然要发挥应有的作用。而且对于法律运用来说,要有宽容之心 ,大网之下要容得下小鱼小虾的漏网,凡事不能一网打尽 。 任意解释法律,法律就会变形 ,法治就会受到侵蚀。 如果行为本身可以构成诈骗犯罪 ,只是中间多了一个旁人在,成了"三角诈骗"。 那么如果有两个三个人在,是否就成了四角 、五角诈骗? 这是典型的形而下的思维方式 。但我们千万不要忘了 ,"三角诈骗"的理论是在司法实践中提出的。一个本来属于盗窃的案件,一旦用上"三角诈骗"理论,就有一个此罪与彼罪的区别;一个本来可以无罪的案件 ,一旦用上"三角诈骗"的理论,就有可能发生罪与非罪的区别。 这种从形而下到形而上的思维方法,暴露了一个十分严重的错误 ,法律可以根据需要随意更改 。 俗世无圣人,但人间有法律,我们不能为了一时的需要更改法律既定的犯罪概念 。 在刑事司法实践中 ,形而下到形而上的思维方式,会让我们容易陷入浮云遮眼、一叶障目的状态,只有形而上到形而下的操作方式才能让我们进入会当凌绝顶 ,一览众山小的境地。

八、坚守刑法罪刑法定原则和犯罪基本概念的必要性

罪刑法定原则意味着 ,在刑事司法实践中犯罪的认定必须与刑法的罪名规定相一致。《刑法》第265条规定,诈骗公私财物 、数额较大的,就可以构成诈骗罪 。 刑法有关金融诈骗犯罪很多都明确规定了"以非法占有为目的"的主观要件 ,最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[法(2001)8号](自2001年1月21日起施行)中更是明确指出:"金融诈骗都是以非法占有为目的的犯罪。 "单行法规也好,司法解释也好,并没有对诈骗的客观要件进行规定和解释 ,这一任务就落在学理解释身上,但学理解释往往五花八门,上述提到的所谓三要素、四要素、五要素就是一个明证。 好在任何犯罪都有犯罪对象 ,按照哲学的一般原理,主客体关系是人类社会中最重要的一对哲学范畴,也是人类社会最重要的一种关系 ,人类的社会行为都是以一定的对象为存在前提的,人类的社会行为都是对象化的行为 。刑法中的犯罪行为都是针对一定的对象进行的 、且才能进行的。没有对象就没有犯罪,甚至刑法中的罪名一般也是以"行为加对象"的方式加以确定的。 所以当犯罪的众多要素具有同一性、无法作出精确区别的时候 ,犯罪对象就可以对行为的认定和划分起到重要的帮助作用 。

诈骗罪明文规定属于财产型犯罪 ,它与盗窃、抢夺 、抢劫 、敲诈勒索相并列,是财产性犯罪下面的子行为,它是以骗取作为行为表现形式 ,以一定财物为犯罪的对象在怎样的意义上才有决定犯罪性质的意义和可能? 在民法的意义上,没有所有权的财物在没人占有的情况下,人人可以适用先占原则。但一定的财物处在他人的占有之下 ,按照罗马法的原则,即使非法占有的财产也受法律"保护",他人

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不得随意侵犯。 所以财物在法律上是与人相联系或者在现实中与人相依附时才有被人非法占有的可能性 。 这一刑法的基本原理不但在诈骗犯罪中得以体现 ,他同样在盗窃、抢夺、抢劫等犯罪当中得到体现。所以诈骗罪的被害人必须与诈骗犯罪的财物对象具有同一性。那么如何解释绑架勒索罪当中的人财分离现象呢? 其实,绑架勒索犯罪中,人与财物的分离是一种表面现象 ,由于绑架勒索行为空间的伸展扩大,只要我们将财物的占有者 、控制者同样视为整个绑架犯罪的被害人,这同样不会违背被害人与财物具有同一性的刑法原理 。 所以通过诈骗犯罪侵害对象的"财物反制"理论 ,可以证明诈骗犯罪只能属于行为人与被害人两者之间的一种刑事法律关系 ,与"三角诈骗"中的第三者无关 。

当然我们看到三角诈骗有一个重要的理论观点,即对财物没有所有权、没有占有状态、没有支配权力的人可以对他的财物进行处分的。"承认顾客有权处分商户的财产","在'三角诈骗'中 ,受骗人是有权处分被害人财产的人,因而与被害人自己的处分没有本质区别。 "〔25�〕我们学法的人都知道并信守这样的道理,说到事实 ,拿证据来;说到法律,拿依据来;说到理论,讲论据来 。 在法律上 ,权利和义务,都是通过法律的明文规定才有效力,才能得到法律的保障和保证。一个对他人的财物没有所有权 、不存在占有状态、没有支配权的受骗人 ,怎么能有权处分他人的财物,这种权利来自于法律(什么法)? 还是来自于习惯? 没有财产支配权的又怎么能支配,这不是自相矛盾吗? 这种理论观点前没有问题来源 ,后没有理论证明 ,最主要中间没有任何法律支撑。 没有法律的规定,没有财产所有权的授权,这种支配有效吗?这种支配怎么实现的? 这种处分通过什么行为表现的? 简直像天书一样 ,让人难以理解 。

当然我们也知道,尽管在民事法律关系中,确实存在着既不是占有人或所有权人而又享有处分权的权利人。 但是这里同样有法律的规定或得到权利人的授权 ,有权利来源。 所以依据民事法律关系,民法上的代理人、受托人 、遗产保管人、财产保管人等管理人具有财产保管和处分之权能,其在从事管理事项、委托事项时因不可归责于己之责任而产生的损害后果 ,由被代理人 、委托人承担 。 然而,从刑事法律关系上看,刑事被害人应当是指人身权利、财产权利或者其他权利受到犯罪行为侵害的人 ,而受托人、代理人 、管理人等受欺诈而产生的损害后果由委托人 、被代理人承担,意味着受托人、代理人、管理人与委托人 、被代理人至多是一种被害利益的共同体,因而在刑事法律关系上 ,依然只有犯罪行为人与犯罪被害人之间的两者之间的法律关系。 其实 ,此时只要将一种犯罪理解为有时会具有多个犯罪对象,这些犯罪对象实际上是一种利益共同体,正像在本文提及的案例四(行为人是甲 ,受骗人与处分行为人是乙,被害人是丙银行。 在这里对外时,乙丙是一个不可分割的利益共同体)、案例五(A的行为构成贷款诈骗罪 。受骗人与处分行为人是B ,被害人是C银行。在这里对外时,B、C是一个不可分割的利益共同体)当中一样,就不会发生误读和误解。

结 语

有了上述的理论铺垫 ,我们就可以信心满满对上述提及的三个具有典型性的所谓"三角诈骗"案例进行理论上的分析研究 。

上述本文的第一个案例,可能涉及盗窃罪和诈骗罪的分歧意见 。从循名责实 、形而上的犯罪概念到形而下的案件事实,我们以盗窃罪和诈骗罪的两个基本概念出发。 盗窃罪是指行为人以非法占有为目的 ,采取自以为不为他人所知的方法,秘密地非法转移或占有他人公私财物的行为。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法 ,骗取他人公私财物的行为 。 在本案中小偷自始至终、从头到尾都是采取不为他人(无论是商家还是客户)所知的方法 ,而当客户征得商家同意认可以后,通过二维码的扫描,就意味着双方的交易已经成功 ,意味着买卖交易完成了。 而接下来发生的财产转移既是与客户没有任何关联,也是不为商家所知晓的。从行为人的角度出发,行为人自以为采取秘密的方

〔25〕前引〔2〕 ,张明楷文,第24页 。

"三角诈骗"的法理质疑与实践批判

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法,不为他人所知 ,宵小所为。就财物占有的被害人也是不知晓,所以认定为盗窃,既有法律明文规定的印证 ,又有刑法理论的支撑。 如果以为认定盗窃,那太落入窠臼,不能体现新时代条件下对待新生事物的新观念 、新对策 ,于是通过运用"三角诈骗"理论 ,貌似新颖,实际上是徒费周折而已 。

在法院的刑事判决书中,审判机关认为被告人的行为构成盗窃罪:首先 ,邹某某调换商家的微信收款二维码从而获取顾客支付给商家的款项属于秘密手段。其次,商家向顾客交付货物后,商家的财产权利已然处于确定、可控状态 ,顾客必须立即支付对等价款。 微信收款二维码可看作是商家的收银箱,顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款 。被告人秘密调换(覆盖)二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱,使得顾客交付的款项落入自己的收银箱 ,从而占为己有,因而构成盗窃罪。

对于不构成诈骗罪的原因,法院认为被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为 ,不能认定商家或顾客主观上受骗。 所谓"诈骗",即有人"使诈"、有人"受骗",而本案被告人与商家或顾客没有任何联络 ,被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示 。 商家让顾客扫描支付 ,正是被告人采用秘密手段的结果,使得商家没有发现二维码已被掉包,而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物 。 顾客基于商家的指令 ,当面向商家提供的二维码转账付款,其结果由商家承担,不存在顾客受被告人欺骗的情形。 因此被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件 ,其以秘密手段调换商家二维码获取财物的行为,符合盗窃罪的客观构成要件。〔26�〕

尽管有学者很谨慎地指出,提出新类型的"三角诈骗"只是一种尝试 。 有无这种必要以及妥当与否 ,还需要进一步研究。 或许笔者走了一条弯路,亦即,对二维码案完全可能直接归入传统类型的"三角诈骗"。〔27�〕笔者认为 ,像二维码之类的案件,不但跟"三角诈骗"无关,而且跟传统的诈骗罪都无关联 。 法院此判诚哉甚是 ,无需赘言!

上述第二个案例 ,银行卡实施实名制以后,全体社会成员都有遵守服从的法定义务。 如果有谁违反这一法定义务,就得承担由此产生的法定责任。 在这里不懂法也难免出其法律责任 ,这是最一般的法治原则 。 牟某违法在先,自己酿的苦酒自己喝(当然民事救济依然存在的 、不当得利应当如数返还,侵占拒不归还也可以进行刑事自诉。 )这里本来就不存在对银行的欺骗 ,银行只是严格地按照法律规定和预先设定程序进行操作,既不存在被骗,也不存在财产的损失 ,此事与银行无关。 这里要认定一个"三角诈骗",属于入罪观念在前、定罪结论在先,然后再找理论来支持 ,找不到既有的公认道理,就创造新理论,实在是观念有问题 。

在本案中 ,仇某进行挂失从行为表象上看有欺骗的行为特征 ,但在法律上这是他的合法权利。 为法律所设定认可的权利行为是不能受法律责难的,反而还应当受法律保护是一个基本的现代法律原理。 所以银行并没有上当受骗,更没有发生自己财物遭受损失的结果 ,对于银行来说,仇某的行为当然不能认定为诈骗行为 。 所以本案和类似本案的涉银行的私自提取自己名下存款的案件都与诈骗无关,更谈不上"三角诈骗" 。

那么如何评价仇某对牟某钱款进行占有的行为? 严格地说 ,这已经不属本文的讨论范围,但顺便说一下,诸如此类被认为是"三只脚诈骗"的案例 ,仔细分析,非但诈骗不能成立,恐怕连盗窃都很难成立。 仇某虚构事实挂失了银行卡 ,笔者认为该行为在这里实际上产生了两个重要的结果:一是使得仇某与银行之间的债权债务关系消灭;二是仇某的挂失和取款行为增加了牟某要求返还不当得利的难度。 原本牟某通过表见代理方式可以随时随地从银行取出钱款,现在由于权限的丧失而无法通过银行直接取回了,使得牟某必须直接向仇某本人主张返还请求权才能保护自己的权益 。 但这里是否构成刑法上的侵占罪 ,还得看挂失行为背后是否存在符合刑法上侵占罪的行为特征。

侵占罪 ,是指行为人以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物或遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大 ,拒不交还、交出的行为。 其犯罪对象可包括代为保管的他人财物和他人的遗忘物 。 牟某"丢失银行卡"之后通知仇某不得动用其卡内资金的行为,不能认为仇某已答应保管从而形成了保管合同关系。 本案只能视为牟某在银行卡被ATM机吞没时没有来得及及时取回留在卡内的资金,属于遗留在卡内的财物 ,即刑法上所说的遗忘物。 仇某对明知是他人遗留的财物虽属合法地占有和控制,但一旦拒不归还仍可构成侵占罪 。 就像承租人所租借的房屋被主人"强制"收回时,房内的财物未能及时取出 ,出租人恢复占有房屋后拒不归还该财物就可以构成侵占罪一样。 牟某使用银行卡时因遗忘密码而被ATM机所吞没,遗忘密码相当于遗失房间的钥匙,牟某再也无法进入银行卡内实施取款行为。 所以牟某遗忘密码相当于将钱款遗忘在房间内一样 。 银行根据权利和义务的规定只能将银行卡返还给仇某 ,仇某重新获得的银行卡具有必然性。 仇某重新获得原始密码就等于重新配置了新的"钥匙"又可以自由出入银行卡这一特殊的"房间",牟某遗忘在"房间"的钱款等于处在了仇某的合法占有控制之下。在这一意义上,仇某合法占有他人的遗忘物而拒不交出才应当构成侵占罪 。但这依然与"三角诈骗"无关 ,甚至与普通诈骗也无关系 。

第三个案例本来就是一个职务侵占犯罪 ,与诈骗犯罪没有任何关联,更不用说"三角诈骗"了。 在本案中,A公司与B公司属于买卖双方 ,形成了买卖法律关系,甲 、乙 、丁同属于A公司的工作人员,丙属于B公司的工作人员 ,乙、丙属于公司的管理人员,其行为代表了单位的意志和利益,在本案中 ,乙、丙的行为就等于单位的职务行为,在法律的评价上没有独立性。 A 、B公司交易成立后,B公司交付的货款在有约定的情况下 ,交付A公司的甲或者丁,交付完货款就意味着交易完成 。 B公司在原有的合同没有发生变化之前,或者B公司没有接到新的意思变更之前 ,丙将货款交付给甲或者丁 ,不但在法律上具有同等的效力,而且从丙交付货款的那一刻起,货款就转变为A公司的单位财产了。 在本案中 ,甲乙丁与B公司的法律关系不是刑法应当讨论的问题,不管丁的行为构成什么犯罪,都与B公司无关。 问题是乙聘请丁为公司司机 ,乙派遣丁将货物运送至B公司,使得丙有理由、有根据视丁为甲的承继人,依然代表着A公司进行甲的业务 。 而丁拿到了货款 ,却没有上交公司而是占为己有了,所以这里就只有丁与所在A公司的关系问题,在现行的司法解释下完全是一个职务侵占的犯罪。 我们实在看不出哪来的三角关系和"三角诈骗"?凭什么把B公司硬是拉进来看成一个相对独立的"一角" ,不知这样到底能起到什么样的作用?

"三角诈骗"的法理质疑与实践批判

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